Justicia Restaurativa, más que mediación penal

La Recomendación R (99) 19, del Comité de Ministros del Consejo de Europa: “la mediación penal es todo proceso que permite a la víctima y al delincuente participar activamente si lo consienten libremente en la solución de las dificultades resultantes del delito con la ayuda de un tercero independiente”. 

La mediación penal, que debió llamarse mejor, reunión víctima-infractor,  es una herramienta, una forma de poner en práctica los principios y valores de la Justicia Restaurativa, si nos ceñimos a mediación penal, por lógica, existen determinados delitos en los que no cabría hacer mediación penal. Por eso, son muchos los que creen que es necesario limitar las clases de infracciones.Estoy hablando por ejemplo de los delitos de peligro, en los que no hay un daño real sino un peligro potencial. Muchos afirman que al no haber víctimas concretas, no se podría poner en marcha un proceso restaurativo de mediación penal.

Sin duda, es una forma muy simple de analizar un delito o reducirlo todo a mediación penal. Precisamente existen otros procesos restaurativos que no se limitan a reunión víctima e infractor y que perfectamente pueden acomodarse a esta clase de delitos. 

¿Es posible procesos restaurativos cuando no hay víctima concreta y determinada?

Frecuentemente hablo de cómo confundir mediación penal y justicia restaurativa, o más bien equiparar mediación penal a esta justicia, como si no hubiera ninguna otra posibilidad es limitar los beneficios de los procesos restaurativos. Porque estos procesos son muy amplios y serán más o menos restaurativos, según permitan la participación de víctimas directas e infractor o incluyan a otras víctimas indirectas y/o afectados por el hecho delictivo. Pues bien la primera consecuencia de tener los conceptos confusos, es que como se parte de la mediación penal , que por definición incluye a una víctima determinada y un infractor, excluyen la aplicación de la Justicia Restaurativa en delitos de peligro, en los que no hay una víctima concreta y determinada ( por ejemplo delitos contra la seguridad del tráfico, tráfico de drogas) Si seguimos la definición estricta de la mediación penal no sería posible en estos delitos pero sí otras herramientas como los círculos o las conferencias, en los que participan los indirectamente afectados por el delito como por ejemplo, los miembros de la comunidad. Pero también podemos hablar de quién es la víctima y como los delitos afectan tanto directa como indirectamente a más personas, además de la persona que sufre directamente el daño. ¿Acaso un delito de peligro no genera un potencial daño a todos nosotros? 

¿Por qué la Justicia Restaurativa es mucho más que mediación penal?

La Recomendación R (99) 19, del Comité de Ministros del Consejo de Europa: “la mediación penal es todo proceso que permite a la víctima y al delincuente participar activamente si lo consienten libremente en la solución de las dificultades resultantes del delito con la ayuda de un tercero independiente”. 

La mediación penal es una herramienta, una forma de poner en práctica los principios y valores de la Justicia Restaurativa, si nos ceñimos a mediación penal, por lógica, existen determinados delitos en los que no cabría hacer mediación penal.

Estoy hablando por ejemplo de los delitos de peligro, en los que no hay un daño real sino un peligro potencial. Muchos afirman que al no haber víctimas concretas no se podría poner en marcha un proceso restaurativo de mediación penal.

Sin duda es una forma muy simple de analizar un delito o reducirlo todo a mediación penal. Precisamente existen otros procesos restaurativos que no se limitan a reunión víctima e infractor y que perfectamente pueden acomodarse a esta clase de delitos. 

Sin duda, la Justicia Restaurativa no es un proceso cerrado y tasado, no es solo mediación penal y por tanto, hay muchas fórmulas restaurativas que se pueden poner en práctica en cada caso concreto, que sin duda contendrán valores restaurativos que ayudaran a las posibles víctimas a sentirse reparadas y a los infractores a asumir su responsabilidad. Siempre tenemos la "tentación" de reducir todo a A o B pero a veces la respuesta restaurativa debe ser más flexible y sobre todo adaptada al supuesto que tenemos entre manos. Pero incluso yendo un poco más allá, y analizando el concepto de víctima, en delitos de peligro, por ejemplo la víctima será la comunidad, que se siente más insegura porque tiene miedo de convertirse en potencial futura víctima de este infractor, por supuesto que la comunidad también aparece afectada y necesita como reparación primordialmente saber que hay menos probabilidades de que este infractor vuelva a cometer un delito. Este es uno de los muchos ejemplos por los que es necesario empezar a hablar de justicia restaurativa, para así poder llegar a más casos y sobre todo poder hacer una justicia más justa que de una oportunidad a toda clase de infractores de hacer lo correcto y ayude a toda clase de víctimas, si así lo desean, a obtener una reparación adecuada a sus necesidades, dándolas voz durante todo el proceso.

Otro caso para muchos en los que no se podría hacer mediación penal, es en los delitos con resultado de muerte, dicen que no se puede reparar el daño, sin embargo, los que comentan esto reducen la reparación del daño en la justicia restaurativa a conceptos puramente jurídicos y la reparación en esta justicia,  va mucho más allá, estamos hablando de una reparación moral, simbólica y emocional que ayude a las víctimas (porque si que las hay, serían los seres queridos de la persona que ha perdido la vida) a empezar su propio "camino" hacia sino a la superación del delito, si a su incorporación a su vida como un aspecto más.

Estos dos ejemplos me sirven para ilustrar precisamente por qué Justicia Restaurativa es mucho más que mediación penal.

Justicia Restaurativa y mediación penal

Cuando hablo de que la Justicia Restaurativa es mucho más que mediación penal, no lo digo porque esta figura no me guste, puesto que yo suelo hacer mediaciones penales básicamente. Lo hago porque la mediación penal, no es la herramienta más eficaz para determinados delitos y para determinados casos, y si se quiere llegar a todas las víctimas y todos los infractores es hora de plantearse, que detrás de la mediación penal, hay vida, y hay formas de aplicar la justicia restaurativa mucho más eficaces, porque tienen en cuenta a todos los "tocados" por el delito tanto directa como indirectamente.

Cuando en muchos casos se habla de mediación penal, he visto que lo hacen para referirse a delitos leves y como medio para que estos asuntos, no lleguen al juzgado. En estos casos probablemente la mediación penal se revele como una herramienta eficaz, pero esta no es la única aplicación de la Justicia Restaurativa.

¿Qué pasa en delitos más graves? Hasta ahora parten del ideal,  en el que la víctima necesita ser reparada del daño, ya sea moralmente o materialmente y quiere participar de forma voluntaria y el victimario de la misma manera, asume el hecho delictivo y desea participar y reparar el daño.

Pero ¿qué ocurre si la víctima no necesita nada del infractor? ¿qué hacemos, si el infractor si quiere reparar el daño, asumir su responsabilidad y explicar por qué?Sería un total injusticia tanto para el infractor que quiere cambiar, y que merece una segunda oportunidad, como para la comunidad en general (que tiene la posibilidad de reintegrar de nuevo a ella, a una persona productiva y transformada) no permitir que este infractor asuma su responsabilidad y repare. ¿Cómo? Pues utilizando otros mecanismos que le permitan hacer una reparación simbólica, permitida por nuestra jurisprudencia como por ejemplo en STS de 8 octubre de 1998, o utilizando otra clase de reparación que permita a la sociedad ver el por qué del delito ( si existe un por qué) y que el infractor no quiere volver a delinquir.

De la misma manera ¿qué ocurre si el infractor no asume su responsabilidad pero la víctima necesita participar en un encuentro restaurativo para desahogarse y sentirse escuchada? Por supuesto que también sería una total injusticia que la privaramos de esta posibilidad, las alternativas son muchas, algunas que están dando muy buenos resultados en otros lugares, son por ejemplo, la posibilidad de reunir a víctimas e infractores de delitos similares, aunque no sean los directamente afectados el uno por el otro , diríamos que serían víctimas por subrogación. ¿beneficios? Pues lograr no ya un entendimiento, que puede darse o o no, sino más bien una transformación de las víctimas, de los infractores y de la sociedad en general, porque estos encuentros repletos de valores restaurativos como el diálogo y la comunicación traen consigo una sociedad más madura, responsable y pacifica.

Otro ejemplo, ¿y si el infractor no esta identificado? ¿y si hablamos de delitos de peligro como contra la seguridad vial en los que en ocasiones, no hay una víctima concreta y determinada?. Si partimos de la definición literal de mediación penal como reunión víctima -infractor, no habría posibilidad de aplicarla pero si acudimos a la justicia restaurativa de forma global, se pueden encontrar otras fórmulas restauradoras.

A veces me preguntan ¿cual es el límite? Yo creo que el límite es la imaginación, pero claro para esto no debemos caer en el error de burocratizar en exceso las herramientas restaurativas ( por ejemplo, limitando el tiempo para participar en un proceso de estas características es un gran error, porque no todas las personas son iguales y algunos necesitaran mas tiempo para decidir si quieren o no tomar parte) , porque entonces los beneficios de esta justicia más ágil, cercana y humana se perderían y no tendría muchas diferencias con la actual justicia retributiva.

Por eso siendo el ideal un encuentro restaurativo víctima infractor y/o comunidad existen más variables y todas son en mayor o menor medida restaurativas.

Delitos de peligro, y los procesos restaurativos

Frecuentemente hablo de cómo confundir mediación penal y justicia restaurativa, o más bien equiparar mediación penal a esta justicia, como si no hubiera ninguna otra posibilidad es limitar los beneficios de los procesos restaurativos. Porque estos procesos son muy amplios y serán más o menos restaurativos, según permitan la participación de víctimas directas e infractor o incluyan a otras víctimas indirectas y/o afectados por el hecho delictivo. Pues bien la primera consecuencia de tener los conceptos confusos, es que como se parte de la mediación penal , que por definición incluye a una víctima determinada y un infractor excluyen la aplicación de la Justicia Restaurativa en delitos de peligro, en los que no hay una víctima concreta y determinada ( por ejemplo delitos contra la seguridad del tráfico, tráfico de drogas) Por supuesto que la mediación penal no sería posible pero sí otras herramientas como los círculos o las conferencias, en los que participan los indirectamente afectados por el delito como por ejemplo, los miembros de la comunidad. Y algunos pensareis y¿ la reparación del daño en estos delitos de actividad?. Partiendo de que la comunidad es una víctima de todos los delitos y que sus miembros sufren el impacto del delito, porque todos nos convertimos en potenciales víctimas, la reparación o compensación puede darse y se trataría de una reparación de actividad, permitida y que cumple a la perfección con esta clase de delitos puesto que esta actividad o trabajo en beneficio de la sociedad,  lo que hará es devolver algo bueno a todos los miembros para compensar el daño potencial que causó con su conducta, lo que sin duda, también contribuirá a la responsabilización del delincuente.

¿En qué consiste esta reparación de actividad?

Existen tres requisitos que deben definir la reparación como actividad:

Carácter público

Búsqueda directa de resocialización del infractor

Concreción en espacio y tiempo de la medida.

Como ejemplos de esta reparación se pueden mencionar: ir a un centro de la Cruz Roja para cuidar gente mayor, someterse a tratamiento de desintoxicación de drogas, acudir a un centro psiquiátrico…Estas actividades, aunque no tienen incidencia directa en la víctima, le reportan a ésta una reparación moral al saber que el autor del delito realizará unos esfuerzos que expresaran su arrepentimiento y su voluntad de no reincidir. Además contienen una idea amplia de reparación que abarca no sólo a la víctima sino también a la sociedad y a la comunidad en general. Se puede incluir aquí otra forma de reparación de actividad que se puede confundir con la reparación económica y es el compromiso de realizar una obra. Este compromiso no exige que sea realizado por el infractor sino que éste puede delegar en un tercero siempre que responda él de los gastos de actividad, cuando esta actividad forma parte de la solución del conflicto de fondo.

Por otra parte el elemento proporcionalidad no está incluido dentro de las reparaciones que puedan pactarse dentro de un proceso restaurativo, dependerá de lo que las partes decidan y de lo que los mediadores puedan orientarles. ¿Qué conlleva esto? Que la medida reparadora, no incluye por sí misma la proporcionalidad a la gravedad del delito (proporcionalidad al daño causado y a la culpabilidad) que tradicionalmente han observado las penas, sino que tal elemento aparecerá en función de lo que decidan las partes. Se deja a la víctima y al infractor la configuración del contenido huyendo de reglas o principios preestablecidos. A pesar de todo, esta ausencia de criterios de proporcionalidad supone la entrada de otros. El hecho de que se deje a las partes la delimitación y elección de la reparación supone que esta se adecuará mucho más a sus circunstancias y atenderá a sus necesidades, cosa más difícil de darse en construcciones abstractas y normativas. La reparación en los procesos restaurativos, puede considerarse como ya se ha dicho, una reparación muy cualificada al tener como objetivo: 

La atención a las necesidades de la víctima.

La mejor reinserción del autor de los hechos.