Esta justicia es la justicia
retributiva y es la base de nuestros sistemas tradicionales de
justicia.
APROXIMACIÓN AL CONCEPTO
DE JUSTICIA RESTAURATIVA
La
Justicia Restaurativa en su dimensión estricta, referida al sistema de justicia
penal es definida por las Naciones Unidas, como una respuesta evolucionada al
crimen que respeta la dignidad y equidad de cada persona, construye comprensión
y promueve armonía social a través de la “sanación” de la víctima, infractor y
comunidad.
Para entender esta dimensión de
la Justicia Restaurativa y obtener la mejor visión, lo más conveniente es
contraponer la actual Justicia Retributiva a esta Justicia
Restaurativa:
- La Justicia Retributiva centra su análisis en la violación de la norma.
La
Justicia Restaurativa se centra en la vulneración de las relaciones
entre las personas, en el daño que se las ha causado.
- La Justicia Retributiva muy en la línea con lo que decía Christie al afirmar que el estado se queda con la propiedad del conflicto, intenta defender la norma vulnerada y decidir de acuerdo a esto, el castigo y la culpa. El estado asume como propio el delito y deja al margen a la víctima, considerando el hecho como algo de él, frente al infractor.
La
Justicia Restaurativa por el contrario trata de defender a la víctima al
determinar qué daño ha sufrido y qué debe hacer el infractor para compensar el
daño ocasionado.
- Con la Justicia Retributiva, el estado busca como castigo a la vulneración de la norma creada por él mismo y también como afrenta personal que este infractor sea separado de la comunidad a través de la privación de libertad.
La
Justicia Restaurativa busca alternativas a la prisión o al menos la disminución
de la estancia en ella a través de la reconciliación, restauración de la armonía
de la convivencia humana y la paz.
- La Justicia Retributiva debe defender la autoridad de la ley y castigar a los infractores.
La
Justicia Restaurativa reúne a victimas e infractores en una búsqueda de
soluciones.
- La Justicia Retributiva mide cuanto castigo fue infringido.
La
Justicia Restaurativa mide cuantos daños son reparados o
prevenidos.
La
base del sistema de justicia retributivo es que el delito supone una
violación de la norma, la justicia representa al gobierno y castiga al infractor
por el hecho delictivo cometido.
Sus objetivos
principales son:
- Pena merecida por el infractor
- Privación de la capacidad de seguir cometiendo nuevos delitos
- Disuasión de cometer otras infracciones
Según Howard Zehr hay tres
preguntas esenciales en la justicia tradicional retributiva:
¿Qué norma ha sido
vulnerada?
¿Quién lo ha
hecho?
¿Qué castigo merecen los
autores?
Las dos primeras preguntas son
respondidas cuando el acusado se declara culpable o es declarado culpable en el
juicio. La última se resuelve por los órganos judiciales de acuerdo con las
normas escritas de cada país.
La Justicia
restaurativa, por el contrario parte de la premisa de que los
delitos causan un daño al bien común y por eso se sancionan en las normas.
Cuando un delito ocurre, hay un daño a la víctima, comunidades e incluso
infractores.
El
objetivo de la justicia restaurativa se centra
en:
- Reparación de la víctima ( porque nos ocupamos del daño causado por la ofensa)
- Reintegración de la víctima e infractor (porque deseamos un futuro con menos delitos, en el que se pueda vivir en paz y armonía) En este sentido y como dice Braithwaite la Justicia Restaurativa puede ser un proceso constructivo y preventivo en el que se obtiene un compromiso mucho más autentico de hacer las cosas necesarias para impedir que se produzca otro delito de este tipo en el futuro, gracias al grado de intimidad en la conversación que reúne a los afectados por el delito. La Justicia Restaurativa debe llevar al remordimiento.
Esta Justicia Restaurativa se
centra en estas preguntas:
¿Quién fue
dañado?
¿Cuáles son las
necesidades del dañado?
¿Quién tiene la
obligación de satisfacer estas necesidades?
La
primera pregunta va más allá de si una norma ha sido vulnerada llegando al punto
de ver cuanto daño se ha causado. La segunda traslada el foco de atención del
acusado a las personas dañadas (víctimas) y la tercera reitera la oportunidad
del infractor de asumir su responsabilidad por el daño y repararlo. Una
respuesta justa hace cosas correctas.
En
definitiva la justicia restaurativa puede ser definida como un proceso a través
del cual las partes afectadas por una infracción específica, resuelven
colectivamente como reaccionar tras aquella y sus implicaciones para el futuro
ORIGEN DE ESTA FORMA DE
VER LA JUSTICIA
Es muy difícil determinar
exactamente el momento o el lugar en que se originó. Lo que sí es seguro, es que
las formas tradicionales y autóctonas de Justicia consideraban fundamentalmente
que el delito era un daño que se hacía a las personas y que la Justicia
restablecía la armonía social ayudando a las víctimas, los delincuentes y las
comunidades a cicatrizar las heridas. Esta idea de justicia es más bien la que
existía en la antigüedad y que hemos perdido con la evolución de los tiempos,
y así el delito era definido como un daño al
individuo y por ejemplo el código de Hammurabi establecía como
sanción a los delitos contra la propiedad, la restitución de lo
sustraído.
Y
es que realmente la idea de la Justicia Restaurativa no es algo novedoso
sino que está enraizada en nuestra cultura y tradiciones así como en
las religiones, de hecho la Biblia está repleta de referencias indirectas a esta
forma de ver la justicia, así Lucas 19.8 “Zaqueo se levantó entonces y dijo al
señor: Mira Señor, voy a dar a los pobres la mitad de todo lo que tengo y si he
robado a alguien le devolveré cuatro veces más”.
Son en los pueblos indígenas y
aborígenes de ciertos países, como Australia, Nueva Zelanda, Estados Unidos y
Canadá donde se habían venido practicando ciertos modos de Justicia
Restaurativa, los cuales, se han ido adaptando al devenir de los tiempos dando
lugar a ejemplos como los Tratados de Paz y Círculos de Sentencia, tomados de la
esencia tradicional de estos pueblos nativos.
Hacía el 1974, la primera Corte
que ordenó una sentencia de Justicia Restaurativa fue realizada en Kitchener,
Ontario. Dos jóvenes, capturados tras una parranda vandálica que dejó 22
propiedades dañadas, lo hicieron y gradualmente pudieron restituir el daño que
habían causado.
El
éxito de este caso permitió el establecimiento del primer programa de Justicia
Restaurativa, en Kitchener, conocido como Programa de Reconciliación entre
víctima y ofensores(Howard Zehr)[1]. En Elkhart, Indiana el
programa fue iniciado en pequeña escala en 1977-1978 por agentes de la libertad
condicional que habían aprendido del modelo de Ontario. Para 1979 este programa
se había convertido en la base de una organización no lucrativa llamada "el
centro para Justicia Comunitaria".
Programas similares están
funcionando en Inglaterra, Alemania y otros lugares de Europa, por supuesto con
muy diferente variedad de formas para hacerlo.
CARACTERÍSTICAS QUE
DEBEN REUNIR LOS PROCESOS RESTAURATIVOS
Existen diferentes herramientas
para poner en práctica la justicia restaurativa, sea cual fuere la herramienta
(mediación penal, conferencias o círculos restaurativos) estas deben reunir unas
características para que sean consideradas restaurativas:
-
Se debe ofrecer una
oportunidad para el encuentro
-
Se debe poner
énfasis en la reparación del daño. Algunos daños no
podrán ser reparados pero pueden hacerse cosas para que si bien no se repara el
daño, se puede aminorar o bien proporcionar una satisfacción moral, como por
ejemplo: las disculpas, acciones que hagan ver a la víctima que será difícil que
se vuelva a cometer un nuevo delito...
-
Se debe tener como objetivo
primordial reintegrar a la víctima y al infractor.
Victima e infractor necesitaran ayuda en su esfuerzo por reintegrarse de nuevo
en la sociedad como un miembro más.El infractor necesitará ayuda para cambiar su
comportamiento, y aceptar que la reparación es una prestación socialmente
constructiva. La víctima necesitará asistencia para recuperarse del
delito.
- Se debe posibilitarla inclusión de la víctima y del infractor en todos los procesos restaurativos. Aunque la víctima no quiera participar en un proceso restaurativo se la pueden ofrecer otros cauces como por ejemplo estar representada por un tercero.
Estas características coinciden
en la esencia con una serie de pilares básicos:
Compensación,
este pilar cuadra totalmente con la segunda característica: poner énfasis en la
reparación del daño. Esta reparación o compensación puede ser muy variada por
ejemplo: disculpas, devolver lo robado, no volver a hacer algo…Esto implica
hacer frente a los daños y precisamente por esto se está reconociendo la
responsabilidad en el hecho delictivo.
Reintegración,
este coincide con la característica que pone su objetivo en reintegrar a la
víctima y al infractor.
Ambas partes necesitan
despojarse de su “rol” tanto de victima como de infractor y volver
a la comunidad como un miembro productivo. La víctima necesitan superar el
trauma del delito y el infractor convertirse en un ciudadano de bien, apartado
del delito.
Encuentro, este
pilar encaja con la característica que resalta el hecho de que se debe dar una
oportunidad a ambas partes para el encuentro. Generalmente se valorara la
conveniencia o no de un encuentro cara a cara sino es posible el
mediador o facilitador actuará de puente entre ambos.
Las personas necesitan
implicarse y pueden y deben implicarse en un hecho que les afecta tan
directamente como es el delito.
Participación,
este es semejante a la característica que habla de posibilitar la inclusión de
víctima e infractor en los procesos restaurativos. El reconocimiento del delito
es muy importante, se quiere que los infractores hablen, lo mismo la victima,
ambos deben participar para saber lo que están sintiendo.
Juntos víctima y ofensor pueden
abordar alternativas de solución que no estén contempladas, se puede analizar la
compensación (compromiso de pagar cierto dinero, ayudar en su trabajo…),
reintegración (se evita o se reduce el tiempo de cárcel, se ponen condiciones
para el acuerdo, se ven necesidades mutuas y se ayuda a otras víctimas). Lo
importantes es que se piensa en las victimas como nunca se ha
hecho.
MEDIACIÓN PENAL COMO
HERRAMIENTA DE JUSTICIA RESTAURATIVA
La
mediación penal es sin duda, la herramienta restaurativa
más conocida y la más aplicada aunque en la
actualidad cada vez más se tiende a explorar la utilización de otras
herramientas como las conferencias restaurativas. Esta es un procedimiento que tiene por
objeto la reparación y compensación de las consecuencias del hecho delictivo,
mediante una prestación voluntaria del autor a favor del ofendido o la víctima y
cuando no sea posible realizarlo ante el ofendido se llevará a cabo ante la
comunidad.
Se
intenta a través de esta mediación rescatar la confianza, credibilidad y
eficacia basada en la apertura hacia la diversidad, conscientes de que la
justicia y la paz social se pueden alcanzar por vías complementarias a la
contienda judicial o litigio, en el entendido de que la garantía de impartición
de justicia no se limita a la emisión de sentencias, como quizá muchos
ciudadanos creen.
Es
un proceso voluntario, gratuito, confidencial, alternativo o complementario al
sistema de justicia tradicional, con intervención de un tercero imparcial,
economía de tiempo y esfuerzo ya que supone agilizar el proceso, informal pero
con estructura y no se pierden derechos (las partes siempre tienen abierta la
vía judicial y en cualquier momento pueden desistir de la mediación
penal)
Otros definen la mediación en
materia penal como un proceso que provee una oportunidad a la víctima interesada
de reunirse con el infractor en un escenario seguro y estructurado,
enfrentándose en una discusión del delito con la asistencia de un mediador.
Ambos conversan sobre el incidente, la victima puede hacer preguntas y recibir
información además de expresar sus sentimientos. Las víctimas obtienen una
sensación de cierre con respecto al incidente de liberar su ira y
otras emociones.
Los infractores consiguen ver a
sus victimas como personas y no sólo como objetos aleatorios, tienen la
oportunidad de responsabilizarse, reducir la vergüenza dañina y hacer la
restitución. El mediador se reúne individualmente con cada uno, antes de la
sesión conjunta, les explica el proceso, analiza las posibilidades de
desarrollar el espacio de cada parte, prepara a cada uno en el uso efectivo de
la comunicación, aclara presunciones y expectativas.
Asimismo, la
recomendación R99, 19 del Comité de ministros del Consejo de Europa, septiembre
de 1999. Define mediación penal como “todo proceso que permite a la víctima y al
delincuente participar activamente si lo consienten libremente, en la solución
de las dificultades resultantes del delito con al ayuda de un tercero
independiente (mediador)
Existe multitud de normativa
europea e internacional que de forma directa o indirecta, anima a los países a
la incorporación de programas de justicia restaurativa, con
especial referencia a la mediación penal. El hito a destacar es el año 2001 con
la decisión Marco del Consejo de la Unión Europea ( 2001/220/JAI) relativa al
estatuto de la victima en el proceso penal, ésta en su articulo 10 establece”
que los estados miembros procuraran impulsar la mediación en causas penales y
velaran porque pueda tomarse todo acuerdo entre victima e infractor con motivo
de la mediación” además fija un plazo para que los estados pongan en vigor las
disposiciones necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado sin que pueda
exceder del 22 de marzo de 2006.
Con respecto a esta normativa
especialmente europea, se puede comentar lo
siguiente:
Efectivamente se ha tratado
durante bastante tiempo de dar un impulso a programas restaurativos con especial
referencia a la mediación penal, aunque quizá fuera algo poco
adecuado hablar de mediación penal en lugar de programas restaurativos, para así
dar cabida de forma genérica a toda clase de herramientas restaurativas y no
solo la mediación en materia penal.
Lo
más lógico hubiese sido recomendar la incorporación de programas de justicia
restaurativa, dejando en cada caso que la tradición, cultura, circunstancias del
caso y de las personas decidan la balanza hacia una u otra herramienta.
No
obstante estas referencias indirectas en algunos casos y directas en otros a la
mediación penal en el ámbito de la Unión Europea supusieron un gran avance y un
punto de partida para países como España, donde aun no hay regulación
legal pero se utiliza lo que la legislación nos permite para poner
en marcha servicios de mediación penal como el de la ciudad de Burgos. En España
nos queda un largo camino por recorrer sin embargo, la justicia restaurativa es
una demanda necesaria para dar a la víctima el papel y el protagonismo que la
corresponde por derecho.
BIBLIOGRAFIA
ROXIN, C, “La reparación en el
sistema jurídico penal de sanciones”. Jornadas sobre la reforma del derecho
penal en Alemania. ed., cuadernos del consejo general del poder judicial. Madrid
1991, pp. 119 y ss.
ZEHR, Howard, El pequeño libro de
la Justicia Restaurativa, Intercouse PA, Good Books.
2007
DEL VAL, TERESA
M. “Mediación en materia penal” ¿la mediación previene el
delito?. Segunda edición. 2009. Editorial Universidad.
Amstuz, L & Zehr, H Victimas/
ofensores, sistema de Justicia Juvenil, conferencia en Pensilvania.
Universidad Menonita. 1997
BARUCH BUSH, R.A. Y FOLGER, J.P
“La promesa de mediación. Cómo afrontar el conflicto a través del
fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros”. Granica, Barcelona
1996
QUERALT JIMENEZ,J “Victimas y
garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del proyecto alternativo de
reparación” Anuario de derecho penal y Ciencias penales, T. XLIX fascículo I,
1996, pp. 342 y ss
EIRAS NORDENSTAHL, ULF CHRISTIAN, “Mediación penal de la práctica a la teoría”
Ed. Librería histórica. 2005. Argentina
DOMINGO DE LA FUENTE, VIRGINIA "La
reparación como vía para aplicar la mediación penal y justicia restaurativa en
nuestro derecho". nº 00/2006/3970
DOMINGO DE LA
FUENTE, VIRGINIA “Presente y futuro de la Mediación Penal y Justicia
Restaurativa en España”. nº
00/2010/681
ITURBE, MO, “La nueva
víctimología: nuevo enfoque criminológico de la víctima del delito”. Revista
Penal y Penitenciaria, Madrid 1958, pp. 199 y ss.
MEMORIAS DEL SERVICIO DE MEDIACIÓN PENAL DE CASTILLA Y
LEÓN (BURGOS). Año 2007,
2008,2009 y 2010. Web del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león
(Burgos)